Die Verfasserin stellt in rechtsvergleichender Sicht das
Szenario der Schadensbegleichung mit Blick auf die Form
dar, also den Ausgleichs- und Ersatzgedanken.
Personen -, Sach - und immaterielle Schäden müssen
behoben werden("full compensation", p.302), der
Schaden muß sachlich ausgeglichen sein oder dessen
Geldwert ersetzt.
Weswegen wird eher in Geld, Geldwert beglichen, aber
seltener im Sachwert, also Naturalrestitution? Das ist
wohl, nach der vorliegenden Studie, in allen untersuchten
Ländern so.
Nach deutschem Recht ist die Naturalrestitution, d.h.
der Zustand ist wiederzustellen, bevor das schädigende
Ereignis eintrat, in § 249 Abs.1 BGB geregelt.Erst Abs.2
gestattet "to opt", also ein Wahlrecht d.Geschaedigten
zwischen Wiederherstellung und Wertersatz in Geld.
Der Geschädigte oder sein Rechtsnachfolger kann
zunächst immer auf "to restore the status quo ante"
(p.282 n.9)bestehen.Der "Ersatzgedanke"(p.296 n.27)
ist tragend.
Nach der systematischen Auslegung ist Abs.2 nach-
rangig, Abs.1 ist quasi Obersatz in § 249 BGB.
Die Wahlmöglichkeit hat praktische Gründe.
Zunächst die Fälle der tatsächlichen Unmöglichkeit
(Tod, Nichtersetzbarkeit bei Körperschäden, Sach,-
schäden bei Einzelstücken, Untergang, usw.).
"To repair him or herself"(p.303), Vor- und Nachteils-
ausgleich, merkantiler Minderwert, Surplusgedanke
(p.304) sind im gerichtlichen Verfahren, auch
vorgerichtlich, eher Komplikationen für einen
einzelnen Vergleichsvorschlag durch das Gericht
oder zwischen den anwaltlich vertretenen
Parteien.
Auch die Berechenbarkeit mit Blick auf den Zeit-
punkt ist nicht immer leicht.
Allerdings ist wegen der häufigen Überformung
des Alltagslebens mit Versicherungsverhältnissen
und versicherungsrechtlichen Bindungen ein
hohes Maß an praktischen Erfahrungen mit
"choice new for old"(p.304) vorhanden.
Sozusagen ist jeder Schaden berechenbar.
Abs.1 soll verhindern, daß der Geschädigte
nicht zu seinem Recht kommt.Gerade mit
Blick auf die Tatbestände der unerlaubten
Handlung ( § 832 ff BGB) scheint dies hoch
plausibel.Der "Wegkauf" eines Schadens
entspricht keineswegs immer den Interessen
des Geschädigten.Aber auch das Risiko des
"Anvertrauens an den Schädiger", der bei
der Naturalrestitution selbst beauftragt
wird oder handelt, ist ein Gesichtspunkt.
Entscheiden dürfte sein, daß Geldersatz
eine spätere Reparatur nicht hindert, während
das Umgekehrte eine Geldzahlung ausschließt
(Siehe zum Problem auch: Domej, Gutachten A,
74.DJT 2024, A 107, die von "Verhaltenssteuerung"
spricht.).
Das Erfurter Gericht hat entschieden, daß ein Bewerber,
der die tarifvertragliche Altersgrenze nach Dienstabschluß
überschritten hat, wegen seines Alters abgelehnt werden
kann, wenn ein jüngerer Bewerber zur Vefügung steht.
Begründet wird dies mit dem in der Altersgrenze verfolgten Ziel der "ausgewogenen Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen"(Leitsatz d.E.).
Diese Entscheidung überzeugt nicht.
Einen solches Ziel ist explizit nirgendwo im Recht des
Landes konstituiert worden.
Zunächst hat die Schulleitung den Kläger vorgeschlagen,
der bereits mehrfach nach seiner Dienstzeit für das Land
als Vertretung im Schuldienst durch Vertrag tätig war. Das
ist nicht ungewöhnlich, da der Planstellenkegel häufig,
auch in anderen Bundesländern, nicht synchron zum Bedarf liegt und immer wieder Vertretungslehrkräfte gebeten werden müssen.
Das gilt auch für andere Bereiche des Öffentlichen
Dienstes und der Wirtschaft.
Die zuständige Bezirksregierung verlangte von der
Schulleitung eine durch Erlaß gedeckte Begründung,
weswegen der Altbewerber vorzuziehen sei, wenn eine
vorhandene Lehrbefähigung des Konkurrenten vor-
handen ist, etwa wegen einer höheren Qualifikation
für die Aufgaben der Vertragsstelle.
Im Ergebnis wurde der Mitbewerber eingestellt, obwohl
die Schulleitung auf die bessere Qualifikation des
Klägers hingewiesen hatte. Daher erhielt also ein
schlechter qualifizierter Bewerber ausschließlich wegen seines Alters eine laufbahnunabhängige Vertretungsstelle.
Dieses Resultat ist praxisfern und durch das geltende
Recht nicht gedeckt.
Zunächst muß geprüft werden, ob die Grundsätze über
Kettenarbeitsverträge aus Treu und Glauben, Sitten-
widrigkeit und BefristungsG nicht tangiert sind.
Das mehrfach durch jeweilige Neuverträge entstandene
Arbeitsverhältnis, unabhängig vom Altdienstverhältnis,
kann zu einem Vertrauenstatbestand führen, der sogar
ein unbefristetes Arbeitsverhältnis rechtfertigen würde.
Auch der "sachliche Grund" für die Befristung würde
dann keine Rolle spielen. Nur, wenn ein gesetzliches
Verbot, das im übrigen dem Spezialitätsgrundsatz
unterliegt, vorhanden wäre, käme ein anderes Ergebnis
in Betracht.
Denn ansonsten liegt in der Altersberücksichtigung
gerade die Diskriminierung, die wegen des
Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauens-
schutzes, der bis auf die Gründe des BGB, die Recht-
sprechung des Reichsgerichts zurückgeht einschlägig
wäre. Das AGG, die Richtlinie und der TV-L haben
zunächst damit nichts zu tun.
Liegt ein solchen Verbot vor?
In Rdnr. 16 weist das Gericht auf "legitime" Ziele
hin, die beschäftigungspolitischer Natur sind.
Die in Rdnr. 20 erwähnten Höchstaltergrenzen §§ 33 I, V
TV-L sind weder beschäftigungspolitische Grundsätze
für eine altersmäßige Normalverteilung von Beschäftigten,
noch sehen sie eine besondere Förderung jüngerer,
schon in der Laufbahn bevorzugter Bewerber vor.
Diese Regelungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnises und in Abs.5 sind viel älter als
das AGG und die Richtlinie der EU.Es sind Schutzvor-
schriften für die Beschäftigten, damit diese parallel
zu sozialrechtlicher Versorgung wirken und keine
Weiterbeschäftigung vorgenommen werden darf.
Es sollte zu keiner Doppelwirkung kommen.Niemand
dachte bei Schaffen dieser Normen an eine Grundsatz-
entscheidung für die Beschäftigung junger Kandidaten.
Diese werden bei den Laufbahnstellen berücksichtigt.
Das BAG konstruiert hier etwas hinein, was es gar
nicht gibt. Versteht man - jenseits des Wortlauts -
§ 33 TV-L wie das BAG, so würde Art.33 II GG
derogiert, eine Meinung die das BAG sogar vertritt.
Die Organisationsfreiheit(Rdnr. 29) hat aber nichts
mit der individualrechtlichen Einstellungsentscheidung
zu tun. Eine sozialpolitische Grundsatzentscheidung
im Recht zugunsten der jungen Generation existiert
nicht. Man findet nach AGG und Richtlinie zwar
Differenzierungen zwischen den Generationen
(z.B. Generationenvertrag im Rentenrecht), diese sind
hier aber nicht einschlägig, weil nicht konstituiert.
Nach Abs.5 (TV-L) ist die Weiterbeschäftigung geregelt,
damit es ermöglicht wird, diejenigen die die Laufbahn und Dienstalter überschritten haben, weiter zu beschäftigen, wenn Bedarf besteht. So ist es hier.
Daß die Kündigungsfrist -anders als ggfls. nach
KündigungsschutzG - nur 4 Wochen beträgt, hat mit
einer - durch das Gericht unterstellten - Grundsatz-
entscheidung für junge Bewerber gar nichts zu tun.
Es ist eine Harmonisierungsvorschrift der Tarifvertrags-
parteien mit Blick auf die ja durch Rente/Pension
bereits vorhandene Versorgung. Weil kein Bedarf
an einer weiteren sozialen Absicherung besteht, wird
die Frist so kurz gehalten. Es soll flexibel und auf Bedarf
reagiert werden. Das BAG liegt in seiner Argumentation
gänzlich neben der Sache.
Der Erlaß des Landes, auf den sich die Bezirksregierung
beruft, soll auch nicht eine Präferenz für jüngere
Bewerber markieren, sondern bloß sicherstellen, daß
der Vorteil der höheren Berufserfahrung im Verhältnis
zu anderen Kriterien im Einstellungsvorgang nicht zu
stark gewichtet werden darf.Z.B. kann die Einstellung
jüngerer Bewerber passend sein, wenn der Personal-
körper bereits sehr viel ältere Kollegen enthält und
sachlich jüngeres Personal opportun ist.Etwa im Er-
ziehungsbereich wegen der Identifikation von Kindern,
in Kindergärten, wo es eine pädagogische Rolle
spielt.
Bildung ist aber nicht Erziehung. Die höhere
Bildung in Gymnasien und an Hochschulen unterscheidet
nicht nach Alter. Das Akademische kennt kein Alter.
Bildung ist nicht altersabhängig.
Das Gericht unterläßt pflichtwidrig konkrete Überlegungen
zu Lage der Beschäftigten in Gymnasien.
Vielleicht ist in diesem betroffenen Gymnasium der
Altersanteil der jungen Lehrer im Kollegium voll ver-
schoben und durch die Einstellung eines älteren
entsteht ein Zugewinn. Ein Altersüberhang in die andere
Richtung wurde im übrigen nicht vorgetragen.
Das Gericht setzt sich dem Vorwurf aus, die Richtlinie
der EU und das AGG zu verdrehen und deren Intentionen
zu verkürzen. Das gilt auch für die völlig praxisferne
Überinterpretation von TV-L und Erlaß.
Den Erlaß darf man im übrigen auch nicht überstrapa-
zieren. Nicht nur, daß ein Erlaß kein Gesetz ist,
sondern ein voll durchprüfbare Verwaltungsvorschrift.
Hier ist zu sehen, daß es in allen Altersgruppen Vor- und
Nachteile für die Beurteilung der Beschäftigten gibt.
Auch der 30jährige muß sich im Einstellungsverfahren
die höhere Erfahrung des 45jähigen vorhalten lassen.
Die Fälle der Beurteilung bei Dienstalterüberschreitung liegen genauso.
Das Laufbahnrecht und die beamtenrechtlichen
und tarifrechtlichen Vorschriften führen hier zur
Lösung. In der Laufbahn existiert der über 65 jährige
grundsätzlich nicht mehr.
Der TV-L beruft sich nicht auf die Richtlinie 2000/78 EG,
sondern ist weit älter. Er kennt keine Vorschrift des
" gesamtgesellschaftlichen Anliegens der ausgewogenen
Beschäftigung"(Rdnr. 30).In dieser Allgemeinheit
kann es ein politisches Ziel sein. Das deutsche Recht
kennt einen solchen Grundsatz nicht, jedenfalls nicht
in einer konkreten individualrechtlichen Ausstrahlung.
Es widerspricht der Einschätzungsprärogative der
Unternehmen/Arbeitgeber im öffentlichen und
privaten Bereich und der personalen Komponente des
Arbeitsverhältnisses.
Dieses Anliegen müßte im übrigen Verfassungsrang
haben und Art.33 GG derogieren, also den Leistungs-
grundsatz. Vom Wortlaut her ist keine genannte
Vorschrift dazu in der Lage.
Außerdem ist die "hinreichende Qualifikation" bloß ein
Zulassungsgrund für das Auswahlverfahren und kein
Entscheidungskriterium zwischen Konkurrenten. Dort
gilt Bestenauslese. Die Erwägungen des Gerichts
sind daher nicht zutreffend.
Falsch ist auch der in Rdnr. 32 vorgenommene
Hinweis auf EuGH - C - 670/18, eine italienische
Vorlage, in der es um die Vergabe von staatlichen
Aufträgen an Private geht, die durch die dortigen
Behörden unter Hintanstellung der älteren Firmen-
inhaber, die bereits im Ruhestand sind, vorgenommen
wurden.
Arbeitsrecht und Auftragsrecht sind nicht identisch.
Ob dem EuGH in der Sache zuzustimmen ist,
muß hier nicht entschieden werden. Nach Rz.46 der EuGH-Entscheidung wird dort bejaht, daß allgemein
eine "Verjüngung" der "erwerbstätigen Bevölkerung"
ein legitimes Ziel sei, wenn sie unter Ausschluß
der Ruhestandsinteressenten geschieht. Solche
Zielsetzungen kennt das deutsche Recht nicht, schon
gar nicht bei Vertretung oder Gaststellen, die
unter Bedarfsvorbehalt stehen.
Man denke nur an Art.12, 14 GG.
Insgesamt ist hier die individualrechtliche Perspektive
völlig verloren gegangen.
Soweit sich das Erfurter Gericht als Anregungsgeber
für die Politik versteht, muß darauf hingewiesen werden,
daß nicht die jüngere Bevölkerung zahlenmäßig zunimmt, sondern die Menschen immer älter werden und damit häufig auch die beruflich interessierten. Ob solche Anregungen daher Gehör finden, mag dahinstehen.
Schon das Bundesverfassungsgericht mußte in seiner
Geschichte die Kritik als "Ersatzgesetzgeber" hinnehmen
und hat dies später auch berücksichtigt.
Die Entscheidung des BAG überzeugt jedenfalls nicht.
Rechtsfrage ist, die auch dem Europäischen Patentamt,
in den USA, in England und Australien vorlag, ob eine
KI Erfinderin i.S.d. § 37 Abs.1 PatG sein kann.
Nein, es kann nur eine natürliche Person(oder mehrere)
sein. Nur diese ist fähig, Trägerin von solchen Rechten
zu sein, also schöpferisch tätig, eben erfinden.
Es spielt keine Rolle, daß KI verwendet wird, wie der
Wortlaut von § 37 PatG belegt.
In diesem entschiedenen Fall hatte Stefan Thaler, der Anmelder und KI-Entwickler ist, durch Verwendung
von KI-Software eine Flasche geschaffen, die gut anfaß-
bar ist und die Flüssigkeit thermisch isoliert.
Es geht allein um die Frage, ob die KI-DABUS als
Erfinderin in Betracht kommt oder jedenfalls als
Miterfinderin. Das wurde zurecht abgelehnt.
Erst dem Hilfsantrag wurde stattgegeben, daß der
Anmelder als Erfinder die KI veranlaßt hat, die
"Erfindung zu generieren". Für den Antrag des § 37 I
PatG spielt das keine Rolle, weil der Erfinderbegriff
nicht tangiert ist.
Abs.1 S.2 belegt, daß der Abs.1 formell-rechtlich
zu verstehen ist, weil das Amt die Richtigkeit der
Angaben nicht überprüft.
Wird der Zusatz mit beantragt, hat das explizit zu
geschehen. Ohne den Zusatz ist er aber auch zulässig,
weil es dafür nach § 37 PatG nur auf die Benennung
einer natürlichen Person ankommt.
Gerade das deutsche Patentrecht gewichtet das
Geistige individualrechtlich als Teil des Menschen
ebenso stark wie das Urheberrecht.
Zweifellos ist der Entscheidung in allen Teilen
zuzustimmen.
Auch das selbständige Beweisverfahren fällt unter die
Geheimnisstreitsachen nach dem Schutz von Geschäfts-
geheimnissen nach dem gleichnamigen Gesetz. Zwar
verbietet § 20 Abs. 5 S.4 GschGehG die Anfechtung ohne
ein Rechtsmittel im Zusammenhang mit dem Haupt-
verfahren. Das selbständige Beweisverfahren dient
aber gerade der Klärung einer streitigen Beweislage.
Wird darin entschieden, erübrigt sich ggfls. ein
Hauptverfahren. Daher begründet der BGH die Zulässig-
keit gegen eine dort ergangene Anordnung mit der
isolierten Anfechtungsklage vorzugehen mit der Prozeßökonomie, also der Chance eine weitere Klage zu vermeiden.
Dies widerspricht zwar dem Wortlaut des § 20 Abs. 5 S.4
GschGehG, ist aber eine echte teleologische Reduktion.
Dem ist ohne weiteres zuzustimmen.
Die 10.Kammer des europäischen Gerichts hat in dem
Rechtsstreit"Emmentaler Switzerland/EUIPO
(Emmentaler)"entschieden, daß dieser Käse keine geschützte Ursprungsbezeichnung enthält, sondern bloß als Käsesorte allgemein, also beschreibend, zu verstehen ist.
Die Ablehnung der Behörde, die Unionsmarke
zu vergeben und der internationalen Registrierung bei der Weltorganisation als Anmeldung zuzustimmen, wurde bestätigt.
Nun ist in bilateralen Abkommen, etwa zwischen der
Schweiz und Deutschland der Käse Emmentaler nicht
als geographisch geschützt von ihr erwähnt worden.
Es spricht aber einiges dafür, daß die relevanten Verkehrs-
kreise(Rz 27)bei dem Begriff nicht nur "Hartkäse mit
Löchern" assoziieren, sondern -jedenfalls für Deutschland - durchaus "Schweizer Käse", also einen Käse, der
aus der Schweiz stammt, aber in Varianten auch woanders hergestellt wird. Als Beleg etwa wird der
DUDEN herangezogen, der zwar "Emmentaler" als Käse
definiert, jedoch sofort "Emmentaler" und "Emmentalerin"
als Bewohner/innen des schönen Emmentals, also
einer Hügellandschaft im Kanton Bern, nennt.
Auch die elektronische Recherche(wikipedia, etc.) erwähnt
sofort die geographische Bezeichnung "Emmental", um
dann die weltweite Verbreitung zu beschreiben.
Im Abkommen zwischen Deutschland und der Schweiz
wird jedenfalls verlangt, daß die Herkunftsbezeichung
auf der Verpackung oder dem Verkauf angegeben werden
muß.
Die Angabe des Herkunftslandes ist auch sonst im
europäischen Handel üblich und in einer Vielzahl von
Abkommen aus Verbraucherschutzgründen konstituiert.
Daß sich im Zeitlauf das Verständnis der betroffenen
Verkehrskreise ändern kann, also eine Verallgemeinerung
zur Gattung, Sorte, etc. stattfindet(z.B. Kölnisch Wasser),
ist aber gerade ein Mehr und kein Weniger. Sonst würde
unter dem Gesichtspunkt geistigen Eigentumsschutzes
ein Recht verlorengehen. Dem entspricht die generische
Argumentation ohne weiteres.
Der Entscheidung des BGH und dem Kommentar von
Elzer(Beck-aktuell v.6.XII.2022) ist zuzustimmen. Die
Höhe der Vertragsstrafe, wenn sie festgesetzt oder
anerkannt wird, ist dem materiellen Zivilrecht zuzu-
ordnen, während das Einklagen des Teilbetrages
ausschließlich Teil des Prozeßrechts ist.
Die offene Teilklage wird richtigerweise aus den §§ 253 I,
II, § 263 I § 308 I 1, § 322 I ZPO abgeleitet. Anders als
die Feststellungsklage ermöglicht sie dem Kläger auch
die Vollstreckung eines Teils des Anspruchs, denn die
erstere entscheidet nur über diesen selbst. Bei der
Teilklage ist vom Urteil aber auch der Teilbetrag um-
faßt. Sie soll daher nicht nur der Vollstreckbarkeit
des Teilanspruchs dienen, sondern auch den Beklagen
zur Zahlung des Restanspruchs animieren, da dies
für ihn im Ergebnis günstiger ist.
Daß die Teilklage auch für den Kläger kostengünstiger
ist, erhöht den Zugang zum Recht für die Rechtssuchen-
den. Dies begrüßt die Rechtsordnung.
Im vorliegenden Fall ging es um die streitige Antwort auf die Frage, ob die "Nährmittelinformation", die auf der Vorder-
seite der Verpackung des Produkts steht, gegen die
LebensmittelinformationsVO verstößt mit der Folge, daß
Unterlassungsklage nach UWG rechtens ist.
Das Gericht hat entschieden, daß der Antrag der klage-
befugten Verbraucherzentrale durchgreift.Danach liegt
durch Vorenthalten der Information des Brennwerts bezogen
auf 100 Gramm des Produkts zum Zeitpunkt des Verkaufs
ein Verstoß gegen § 5 a Abs. 2 und 4 UWG vor.Das ergibt
sich aus Art. 33 Abs.2 Unterabsatz 2 LMV i.V.m. Art. 33
Abs.3 LMV.
Die Entscheidung ist nicht zu beanstanden.Sie entspricht
dem Wortlaut des Gesetzes voll, der Richtlinienumsetzung und der Auffassung des EuGH.
Anders sieht es mit der Entscheidung zur Aufbrauchfrist aus.
Der Beklage konnte nicht mit dieser Entscheidung rechnen, weil die Sache im Instanzenzug nicht einheitlich entschieden, sondern streitig war. Grundsätzlich durfte er
sich bis zur Ententscheidung an die Behörde halten, die
maßgeblich ist, aber nicht beanstandet hatte.Ein Eilfall
lag nicht vor, jedenfalls wurde im Verfahren kein solcher
Antrag gestellt.
Der EuGH rechtfertigt die Verringerung der Rentabilität
der Glückspieltätigkeit durch staatliches Gesetz unter Berufung auf die Schlussanträge mit sozialen Gründen,
Verringerung der "Spielsucht", illegalen Spielen und so mit einem Allgemeininteresse, das eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienst-
leistungsverkehrs rechtfertige.
Die Argumentation trägt in keiner Weise.Erstens hätte es
in der Zeit zwischen 2013 und 2015, also der Kon-
zessionserteilung und der Provisionskürzung, zu dieser Entwicklung gekommen sein müssen, da nur dies die Kürzung rechtfertigen würde.Diese Kausalität ist nicht vorgetragen und nachgewissen.
Auch die Häufung der "Spielsucht" in der Unterschicht ist nicht bewiesen, ebenso wie die im Vergleich zu anderen Wirtschafts- und Unterhaltungsbereichen
höhere Illegalität.Ob die Kürzung der Provisionen zu
einer Verringerung der Spieltätigkeit führt,
ist ebenfalls bloße Alltagstheorie.
Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr
sind hohe Werte, die auch nach deutschem Verfassungs-
recht abgesichert sind und jede Einschränkung bedarf
gewichtiger Gründe.
